Pub Date : 2019-03-01DOI: 10.36727/jjlpr.25.1.201903.007
엄주희
신체에 적용되는 뇌신경과학은 증강 약물을 비롯하여, fMRI ,PET와 같은 뇌영상 촬영, BCI 내지 BMI라고 불리는 뇌와 기계의 연결, DBS, TMS 등의 뇌심부 자극 방법, 뇌 줄기세포 이식, 인공물로 뇌의 손상 부위를 대체하는 뇌보철 기술, 뇌신경과 연결되어 신체 외부에 장착하는 외골격 로봇 등 다양한 형태로 심층 연구, 개발되고 있다. 뇌신경과학은 장애를 극복하거나 질병을 치료하는 수단을 제공할 것으로 전망될 뿐 아니라, 신체기능의 향상･증강이나 신체와 기계와의 결합으로 탄생하는 새로운 형태의 인간에 대한 윤리적, 사회적, 법적 영향과 제도적 변화를 위한 준비를 야기한다. 세계적인 추세를 살펴보면, 미국은 브레인 이니셔티브(Brain Initiative)라는 대규모 뇌신경과학의 연구를 시작하면서 동시에, 2013년 미국 오바마 대통령이 대통령 생명윤리 위원회에 이에 대한 윤리적 검토를 해줄 것을 주문하여 이에 대한 보고서가 발간되었다. 과학기술의 발전이 법 정책, 행정 작용에 반영되기 위한 준비로서 전통적인 행정기관이나 민간 차원의 의견 정도가 아니라 국가 윤리위원회라는 합의제 자문기관을 활용하고 있는 것이다. 미국 뿐 아니라 브레인 이니셔티브를 설립한 나라들, 즉 영국, 독일, 프랑스, 호주 등의 나라에서는 국가 수준의 윤리위원회를 통해 윤리적 법적 검토를 실행하여 왔다. 이제 현실로 다가오고 있는 기술의 발전과 더불어, 그 사회적 영향력을 다학제적으로 검토 연구하고 법제도의 변화도 준비해 나가야 하는 시점이다. 뇌신경과학의 중요성과 인류에 미칠 파급력을 고려할 때, 뇌신경과학이 발전하면 인류가 어떻게 바뀌게 될지에 대한 전망과 대책에 관하여 국가 윤리위원회에서 논의될 가치와 필요가 있다. 본고에서는 국가 윤리위원회가 공법적으로 어떠한 위상과 법적 지위를 가지는지, 이 기관에서 뇌신경윤리에 대해 검토하는 것이 어떠한 의미를 가지는지에 대해서 공법적 의미를 살펴보고, 윤리위원회에서 시민참여 활동을 하는 의미와 필요성과 우리나라에서 국가 차원의 윤리위원회 역할을 하는 기관의 현황을 검토하였다. 그리고 UN, OECD 등 국제기구부터 미국, 독일, 프랑스, 영국, 호주의 국가 윤리위원회에서의 뇌신경윤리 논의 활동들을 고찰하였다. 이를 통해 뇌신경윤리에 대해 논의할 국가 윤리위원회의 구성, 기능, 성격을 포함하여 우리나라의 뇌신경윤리 거버넌스 형성에 주는 시사점을 도출하였다.
{"title":"국가윤리위원회의 법적 지위와 뇌신경윤리 활동 고찰: 뇌신경윤리 거버넌스에 주는 시사점","authors":"엄주희","doi":"10.36727/jjlpr.25.1.201903.007","DOIUrl":"https://doi.org/10.36727/jjlpr.25.1.201903.007","url":null,"abstract":"신체에 적용되는 뇌신경과학은 증강 약물을 비롯하여, fMRI ,PET와 같은 뇌영상 촬영, BCI 내지 BMI라고 불리는 뇌와 기계의 연결, DBS, TMS 등의 뇌심부 자극 방법, 뇌 줄기세포 이식, 인공물로 뇌의 손상 부위를 대체하는 뇌보철 기술, 뇌신경과 연결되어 신체 외부에 장착하는 외골격 로봇 등 다양한 형태로 심층 연구, 개발되고 있다. 뇌신경과학은 장애를 극복하거나 질병을 치료하는 수단을 제공할 것으로 전망될 뿐 아니라, 신체기능의 향상･증강이나 신체와 기계와의 결합으로 탄생하는 새로운 형태의 인간에 대한 윤리적, 사회적, 법적 영향과 제도적 변화를 위한 준비를 야기한다. 세계적인 추세를 살펴보면, 미국은 브레인 이니셔티브(Brain Initiative)라는 대규모 뇌신경과학의 연구를 시작하면서 동시에, 2013년 미국 오바마 대통령이 대통령 생명윤리 위원회에 이에 대한 윤리적 검토를 해줄 것을 주문하여 이에 대한 보고서가 발간되었다. 과학기술의 발전이 법 정책, 행정 작용에 반영되기 위한 준비로서 전통적인 행정기관이나 민간 차원의 의견 정도가 아니라 국가 윤리위원회라는 합의제 자문기관을 활용하고 있는 것이다. 미국 뿐 아니라 브레인 이니셔티브를 설립한 나라들, 즉 영국, 독일, 프랑스, 호주 등의 나라에서는 국가 수준의 윤리위원회를 통해 윤리적 법적 검토를 실행하여 왔다. 이제 현실로 다가오고 있는 기술의 발전과 더불어, 그 사회적 영향력을 다학제적으로 검토 연구하고 법제도의 변화도 준비해 나가야 하는 시점이다. 뇌신경과학의 중요성과 인류에 미칠 파급력을 고려할 때, 뇌신경과학이 발전하면 인류가 어떻게 바뀌게 될지에 대한 전망과 대책에 관하여 국가 윤리위원회에서 논의될 가치와 필요가 있다. 본고에서는 국가 윤리위원회가 공법적으로 어떠한 위상과 법적 지위를 가지는지, 이 기관에서 뇌신경윤리에 대해 검토하는 것이 어떠한 의미를 가지는지에 대해서 공법적 의미를 살펴보고, 윤리위원회에서 시민참여 활동을 하는 의미와 필요성과 우리나라에서 국가 차원의 윤리위원회 역할을 하는 기관의 현황을 검토하였다. 그리고 UN, OECD 등 국제기구부터 미국, 독일, 프랑스, 영국, 호주의 국가 윤리위원회에서의 뇌신경윤리 논의 활동들을 고찰하였다. 이를 통해 뇌신경윤리에 대해 논의할 국가 윤리위원회의 구성, 기능, 성격을 포함하여 우리나라의 뇌신경윤리 거버넌스 형성에 주는 시사점을 도출하였다.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"25 1","pages":""},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-03-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"81462996","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-03-01DOI: 10.36727/jjlpr.25.1.201903.006
송현정
미국 법관행위규범에서는 외관에 중점을 두고, 법관의 행위로 인해 부적절한 외관이 생겨날 수 있는 경우 가운데 재판의 공정성을 위협할 수 있는 상당한 가능성을 가진 경우, 그 행위를 부적절한 행위의 실체로 간주하여―예를 들어 일방적 의사소통(ex parte communication) 혹은 부적격(disqualification)에 관한 규칙―명시적으로 금지하고 있다. 실체상 법관의 염결성(integrity)과는 무관할 수 있으나 외관상으로 법관의 염결성에 대한 의문을 불러일으킬 수 있는 행위를 부적절한 행위에서 분리하지 않고 그 자체로 부적절하다고 인식한 결과라 할 수 있다. 정의의 외관이 정의의 실체와 별개의 것이 아닌 불가결한 구성요소라고 보고 이를 부적절한 행위의 실체에 포함한 것이다. 더 나아가 미국 법관윤리의 전범인 미국 변호사협회(American Bar Association)가 채택한 모범법관행위규범(Model Code of Judicial Conduct)을 따르는 다수의 주와 연방에서는 부적절한 외관(appearance of impropriety)을 창출하는 것조차 금지하는 포괄적 규정을 두고 있다. 사법과정의 정당성은 사법부에 대한 공중의 신뢰에서 나온다는 점을 중요시하여 신뢰 증진을 위하여 실제로 부적절한 행위가 없었더라도 그러한 행위로 비칠 수 있는 경우, 즉 사법부의 독립성과 염결성, 공평성(impartiality)에 의구심을 유발하는 외관을 형성한 경우에도 징계할 수 있도록한 것이다. 이 규정을 근거로 수십 년에 걸쳐 권고의견, 징계결정, 관련 판결등을 쏟아 내며 금지되는 행위의 범주를 구체화하면서 자칫 모호하게 적용될 수 있는 미비점을 보완해나가고 있다. 한편, 우리나라는 미국과 비교하면 법관에 의해 창출되는 외관의 중요성에 대한 이해가 상대적으로 저조한 편이다. 국민의 사법부에 대한 신뢰도를 확보하기 위해 사법부를 구성하는 일인으로서 법관 개개인은 항시 법정 안에서나 밖에서나 사법부의 독립성과 염결성, 공평성을 훼손하는 것으로 비칠 수 있는 부적절한 외관을 창출하는 행위에 대한 경각심을 갖고 이를 피하도록 해야 할 것이다. 본 논문에서는 미국의 부적절한 외관창출 금지규정과 이와 관련된 사례를 분석하여 우리나라의 법관윤리 의식 및 관련 규범을 개선하고 사법부에 대한 국민의 신뢰도를 증진하기 위한 시사점을 제시하고자 한다.
美国法官行为规范把重点放在外观上，在因法官的行为可能产生不适当外观的情况下，具有威胁审判公正性的相当可能性的情况;将这种行为视为不适当行为的实体，例如单方面沟通(ex parte communication)或不合格(disqualification)的规则——明确禁止。从实际情况看，有可能与法官的廉洁性(integrity)无关，但从表面上看，有可能引发对法官廉洁性的疑问的行为没有从不适当的行为中分离出来，认为其本身就不合适。也就是说，正义的外观并不是与正义的实体不同的东西，而是不可缺少的构成要素，并将此包含在不适当行为的实体中。此外，遵循美国法官伦理典范——美国律师协会(American Bar Association)采纳的“模范法官行为规范(Model Code of Judicial Conduct)”的多数州和联邦甚至制定了禁止创造不适当外观(appearance of impropriety)的全面规定。对司法过程的正当性司法部来自公众的信任,为增进互信,推进,注重这一点,实际上即使没有不当行为,这样的行为的情况,即可能被认为对司法部的独立性和盐组成,怀疑公平(impartiality),在诱发的外观形成的情况下也可以惩戒的。以该规定为根据，经过数十年的时间，不断提出劝告意见、惩戒决定、相关判决等，将被禁止的行为的范畴具体化，完善稍有不慎就会模糊适用的不足之处。另外，与美国相比，韩国对法官创造的外观的重要性的理解相对较低。为确保国民对司法部的可信度作为司法部构成是一人,每位法官经常无论法庭内还是外司法部的独立性和盐组成,破坏公平这可以被认为是不正当的外观对创造行为的警觉,并应尽量避免此事。本论文将对美国禁止创造不适当外观的规定和与此相关的事例进行分析，为改善我国的法官伦理意识及相关规范，增进国民对司法部的信赖提出启示。
{"title":"미국 법관행위규범의 부적절한 외관(Appearance of Impropriety) 창출 금지규정 및 사례 분석","authors":"송현정","doi":"10.36727/jjlpr.25.1.201903.006","DOIUrl":"https://doi.org/10.36727/jjlpr.25.1.201903.006","url":null,"abstract":"미국 법관행위규범에서는 외관에 중점을 두고, 법관의 행위로 인해 부적절한 외관이 생겨날 수 있는 경우 가운데 재판의 공정성을 위협할 수 있는 상당한 가능성을 가진 경우, 그 행위를 부적절한 행위의 실체로 간주하여―예를 들어 일방적 의사소통(ex parte communication) 혹은 부적격(disqualification)에 관한 규칙―명시적으로 금지하고 있다. 실체상 법관의 염결성(integrity)과는 무관할 수 있으나 외관상으로 법관의 염결성에 대한 의문을 불러일으킬 수 있는 행위를 부적절한 행위에서 분리하지 않고 그 자체로 부적절하다고 인식한 결과라 할 수 있다. 정의의 외관이 정의의 실체와 별개의 것이 아닌 불가결한 구성요소라고 보고 이를 부적절한 행위의 실체에 포함한 것이다. 더 나아가 미국 법관윤리의 전범인 미국 변호사협회(American Bar Association)가 채택한 모범법관행위규범(Model Code of Judicial Conduct)을 따르는 다수의 주와 연방에서는 부적절한 외관(appearance of impropriety)을 창출하는 것조차 금지하는 포괄적 규정을 두고 있다. 사법과정의 정당성은 사법부에 대한 공중의 신뢰에서 나온다는 점을 중요시하여 신뢰 증진을 위하여 실제로 부적절한 행위가 없었더라도 그러한 행위로 비칠 수 있는 경우, 즉 사법부의 독립성과 염결성, 공평성(impartiality)에 의구심을 유발하는 외관을 형성한 경우에도 징계할 수 있도록한 것이다. 이 규정을 근거로 수십 년에 걸쳐 권고의견, 징계결정, 관련 판결등을 쏟아 내며 금지되는 행위의 범주를 구체화하면서 자칫 모호하게 적용될 수 있는 미비점을 보완해나가고 있다. 한편, 우리나라는 미국과 비교하면 법관에 의해 창출되는 외관의 중요성에 대한 이해가 상대적으로 저조한 편이다. 국민의 사법부에 대한 신뢰도를 확보하기 위해 사법부를 구성하는 일인으로서 법관 개개인은 항시 법정 안에서나 밖에서나 사법부의 독립성과 염결성, 공평성을 훼손하는 것으로 비칠 수 있는 부적절한 외관을 창출하는 행위에 대한 경각심을 갖고 이를 피하도록 해야 할 것이다. 본 논문에서는 미국의 부적절한 외관창출 금지규정과 이와 관련된 사례를 분석하여 우리나라의 법관윤리 의식 및 관련 규범을 개선하고 사법부에 대한 국민의 신뢰도를 증진하기 위한 시사점을 제시하고자 한다.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"1952 1","pages":""},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-03-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"91203896","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-03-01DOI: 10.36727/jjlpr.25.1.201903.008
이준복
최근 IT 분야에서 뜨거웠던 이슈를 꼽으라면 아마도 블록체인이 반드시 들어가지 않을까 생각된다. 사실 블록체인은 비트코인, 이더리움 등 가상화폐로부터 관심이 집중되었으나, 전자투표에도 접목할 경우 그 활용가치가 높을 것으로 전망된다. 중앙선거관리위원회와 과학기술정보통신부도 이에 지대한 관심을 갖고, ‘6대 공공시범사업’의 일환으로 블록체인을 기반으로 한 온라인투표 시스템을 협업하고 있다. 그러나 해킹 등 투･개표결과의 위･변조 의혹이나 불신 때문에 온라인투표보다 투･개표관리 인건비 등이 과다하게 소요되는 기존의 종이투표를 선호하는 것 또한 사실이다. 이러한 이유에서 ‘블록체인 기반 온라인투표시스템’은 유권자 인증부터 투표결과 저장 및 검증 등 전 과정에 블록체인 기술을 적용함으로써 기존 온라인투표에 비해 투명성과 보안성 등 국민의 신뢰성을 확보하는 것이 가장 핵심적인 과제라고 할 수 있다. 또한 시범사업 성과를 바탕으로 향후 온라인투표의 공직선거 도입기반을 조성하는 한편, 인공지능, 빅데이터, 사물인터넷 등 4차 산업혁명을 대표하는 기술과 선거관리 분야의 융합을 통해 선거서비스를 더욱 확충함으로써 전자민주주의 구현에 기여하는 것을 궁극적인 목표로 삼아야 한다. 이에 본 연구에서는 그동안 여러 문헌에서 주장되어 왔던 ‘온라인투표’ 내지는 ‘전자투표’에 대해서 파악해 보되, 최근 관심이 집중되고 있는 ‘블록체인’을 접목함으로써 보다 신뢰성을 확보한 시스템 구축방안에 대해 모색했다. 물론 한 계점이 전혀 없는 완벽한 방안을 기대할 수는 없겠지만, 대안을 찾는 과정에서 과거에 수차례 언급되었던 한계점을 극복하여 전자민주주의 구현에 가까워질수 있다면 유의미한 작업이라고 생각한다. 연구의 진행을 위해 우선, 기존에 소개되었던 문헌의 내용을 정리하는 문헌조사방법론을 기본으로 하나, 여기에 한정되지 않고 더 나아가 블록체인에 대한 명확한 정리를 위해 정보통신, 융합보안공학 분야 등과의 학제간 융합 연구방식을 활용하여 연구의 내실화를 기했다.
{"title":"블록체인에 기반한 전자민주주의 구현방안 연구: 신뢰성을 확보한 전자투표 시스템 구축을 중심으로","authors":"이준복","doi":"10.36727/jjlpr.25.1.201903.008","DOIUrl":"https://doi.org/10.36727/jjlpr.25.1.201903.008","url":null,"abstract":"최근 IT 분야에서 뜨거웠던 이슈를 꼽으라면 아마도 블록체인이 반드시 들어가지 않을까 생각된다. 사실 블록체인은 비트코인, 이더리움 등 가상화폐로부터 관심이 집중되었으나, 전자투표에도 접목할 경우 그 활용가치가 높을 것으로 전망된다. 중앙선거관리위원회와 과학기술정보통신부도 이에 지대한 관심을 갖고, ‘6대 공공시범사업’의 일환으로 블록체인을 기반으로 한 온라인투표 시스템을 협업하고 있다. 그러나 해킹 등 투･개표결과의 위･변조 의혹이나 불신 때문에 온라인투표보다 투･개표관리 인건비 등이 과다하게 소요되는 기존의 종이투표를 선호하는 것 또한 사실이다. 이러한 이유에서 ‘블록체인 기반 온라인투표시스템’은 유권자 인증부터 투표결과 저장 및 검증 등 전 과정에 블록체인 기술을 적용함으로써 기존 온라인투표에 비해 투명성과 보안성 등 국민의 신뢰성을 확보하는 것이 가장 핵심적인 과제라고 할 수 있다. 또한 시범사업 성과를 바탕으로 향후 온라인투표의 공직선거 도입기반을 조성하는 한편, 인공지능, 빅데이터, 사물인터넷 등 4차 산업혁명을 대표하는 기술과 선거관리 분야의 융합을 통해 선거서비스를 더욱 확충함으로써 전자민주주의 구현에 기여하는 것을 궁극적인 목표로 삼아야 한다.\u0000이에 본 연구에서는 그동안 여러 문헌에서 주장되어 왔던 ‘온라인투표’ 내지는 ‘전자투표’에 대해서 파악해 보되, 최근 관심이 집중되고 있는 ‘블록체인’을 접목함으로써 보다 신뢰성을 확보한 시스템 구축방안에 대해 모색했다. 물론 한 계점이 전혀 없는 완벽한 방안을 기대할 수는 없겠지만, 대안을 찾는 과정에서 과거에 수차례 언급되었던 한계점을 극복하여 전자민주주의 구현에 가까워질수 있다면 유의미한 작업이라고 생각한다. 연구의 진행을 위해 우선, 기존에 소개되었던 문헌의 내용을 정리하는 문헌조사방법론을 기본으로 하나, 여기에 한정되지 않고 더 나아가 블록체인에 대한 명확한 정리를 위해 정보통신, 융합보안공학 분야 등과의 학제간 융합 연구방식을 활용하여 연구의 내실화를 기했다.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"19 1","pages":""},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-03-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"83605915","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-03-01DOI: 10.36727/jjlpr.25.1.201903.004
남윤삼
사람은 이름으로 자신의 정체성을 표시하며 권리를 행사한다. 사람의 이름에 대한 권리인 성명권은 오늘날 절대권으로서, 주관적인 민사법적 권리로서 그 지위를 확립하였다. 또한 성명권은 사람의 인격적 요소로서 가치의 측면에서 인격권인 동시에 경제주체로서 이익의 측면에서 재산권으로 간주되고 있다. 성명권은 민사법의 권리주체인 사람과 분리되거나 타인에게 양도할 수 없는 권리인 것이다. 이와 같은 성명권을 보호하기 위하여 우리민법 체계와 동일한 대륙법계인 독일민법은 ‘성명권(Namensrecht)’이라는 표제로 제12조에 담아냈고, 독일법을 모범으로 최근에 제정된 몽골민법은 성명원칙 및 성명보호를 제20조와 제21조에서 나누어 규정하고 있다. 본 연구는 우리나라 성명권과 성명보호 규정의 정비를 위하여, 성명보호 입법의 필요성을 독일과 몽골의 민법에서 찾아보고자 하였다. 우리나라의 경우 강요된 이름부여로 ‘창씨개명’의 암울한 시대를 경험하였고, 몽골 역시 중국의 지배로 가계도(족보)가 모두 소실되고 부족이름과 성씨를 상실한 채 오랜 기간 단지 이름 ‘하나’로 사람의 정체성을 표시하여 왔다. 독일도 특별법을 제정하여 유대인의 이름과 성씨를 통제한 어두운 역사를 안고 있다. 이처럼 세 국가의 성씨와 이름에 관한 역사적 경험이 유사하고, 동일한 대륙법 체계로 민사법이 구성되어 있어 독일과 몽골의 성명권 및 성명보호 규정의 분석은 우리의 성명보호 입법에 시사하는 바가 크다. 우리 민법전 제정과정에서 성명보호의 일반원칙 입법화는 처음부터 간과되었고, 최근에야 민법개정 작업이 진행되고 있다. 본 연구에서는 인격권의 큰 틀에 성명을 넣어 해결하려는 2004년 및 2014년 개정시안의 방식을 지양하고 독립된 조문으로 성명보호를 구성할 것을 제안하려고 한다. 민법의 총칙편에서 권리의 주체에 관한 내용으로 자연인의 이름과 성씨에 관한 가장 기본적인 원칙을 제시하여야 한다. 민법은 사법의 기본법이기 때문이다. 오늘의 관점에서 성명은 여전히 권리의 주체인 성명소유자의 정체성의 표식이다. 그러므로 사람은 성명이 외부에 표현될 때 비로소 권리의 주체가 되는 것이다. 따라서 대륙법의 민사법적 영역에서 오랜 논쟁의 결과인 성명권과 성명보호 규정은 독립하여 신설하여야 할 것으로 본다. 이는 사법의 기본법으로서의 민법의 지위를 한층 높이는 작업이며, 권리의 주체를 성명으로 구체화함으로써 이름과 성씨에 대한 독특한 우리의 의식과 감정을 투영하는 길이 될 것이다.
{"title":"성명보호와 성명권의 민사법적 지위: 독일민법 제12조와 몽골민법 제20, 21조, 우리 민법에 주는 시사점","authors":"남윤삼","doi":"10.36727/jjlpr.25.1.201903.004","DOIUrl":"https://doi.org/10.36727/jjlpr.25.1.201903.004","url":null,"abstract":"사람은 이름으로 자신의 정체성을 표시하며 권리를 행사한다. 사람의 이름에 대한 권리인 성명권은 오늘날 절대권으로서, 주관적인 민사법적 권리로서 그 지위를 확립하였다. 또한 성명권은 사람의 인격적 요소로서 가치의 측면에서 인격권인 동시에 경제주체로서 이익의 측면에서 재산권으로 간주되고 있다. 성명권은 민사법의 권리주체인 사람과 분리되거나 타인에게 양도할 수 없는 권리인 것이다. 이와 같은 성명권을 보호하기 위하여 우리민법 체계와 동일한 대륙법계인 독일민법은 ‘성명권(Namensrecht)’이라는 표제로 제12조에 담아냈고, 독일법을 모범으로 최근에 제정된 몽골민법은 성명원칙 및 성명보호를 제20조와 제21조에서 나누어 규정하고 있다.\u0000본 연구는 우리나라 성명권과 성명보호 규정의 정비를 위하여, 성명보호 입법의 필요성을 독일과 몽골의 민법에서 찾아보고자 하였다. 우리나라의 경우 강요된 이름부여로 ‘창씨개명’의 암울한 시대를 경험하였고, 몽골 역시 중국의 지배로 가계도(족보)가 모두 소실되고 부족이름과 성씨를 상실한 채 오랜 기간 단지 이름 ‘하나’로 사람의 정체성을 표시하여 왔다. 독일도 특별법을 제정하여 유대인의 이름과 성씨를 통제한 어두운 역사를 안고 있다. 이처럼 세 국가의 성씨와 이름에 관한 역사적 경험이 유사하고, 동일한 대륙법 체계로 민사법이 구성되어 있어 독일과 몽골의 성명권 및 성명보호 규정의 분석은 우리의 성명보호 입법에 시사하는 바가 크다.\u0000우리 민법전 제정과정에서 성명보호의 일반원칙 입법화는 처음부터 간과되었고, 최근에야 민법개정 작업이 진행되고 있다. 본 연구에서는 인격권의 큰 틀에 성명을 넣어 해결하려는 2004년 및 2014년 개정시안의 방식을 지양하고 독립된 조문으로 성명보호를 구성할 것을 제안하려고 한다. 민법의 총칙편에서 권리의 주체에 관한 내용으로 자연인의 이름과 성씨에 관한 가장 기본적인 원칙을 제시하여야 한다. 민법은 사법의 기본법이기 때문이다.\u0000오늘의 관점에서 성명은 여전히 권리의 주체인 성명소유자의 정체성의 표식이다. 그러므로 사람은 성명이 외부에 표현될 때 비로소 권리의 주체가 되는 것이다. 따라서 대륙법의 민사법적 영역에서 오랜 논쟁의 결과인 성명권과 성명보호 규정은 독립하여 신설하여야 할 것으로 본다. 이는 사법의 기본법으로서의 민법의 지위를 한층 높이는 작업이며, 권리의 주체를 성명으로 구체화함으로써 이름과 성씨에 대한 독특한 우리의 의식과 감정을 투영하는 길이 될 것이다.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"113 1","pages":""},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-03-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"79839005","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-03-01DOI: 10.36727/JJLPR.25.1.201903.005
박정일
정신질환자에 대한 강제의료의 근거로는 ‘경찰력 사상’과 ‘국가후견사상’이 들어진다. 전자는 그 강제권한의 근거를 정신질환자가 사회에 끼칠 위협의 제거에서 구하는 보안적 사고방식이다. 반면 후자는 병적자각능력이 없거나 부족한 정신질환자를 대신하여 국가와 공적기관이 의료를 선택･결정할 필요가 있다고 하는 후견적 사고방식이다. 그동안의 정신질환자에 대한 처우상황을 보면, 어쩔 수 없이 같이 살아야 하지만 매우 불편한 관계로 인식하면서 공공의 안녕과 질서유지라는 ‘경찰 관념’을 우선하여 왔다. 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(이하 ‘정신건강복지법’이라 함)상 입원유형으로는 자의입원과 비자의입원이 있다. 자의입원은 정신질환자 본인의 의사에 기초한 자발적 입원이므로 문제될 것이 없으나 비자의 입원은 정신질환자 본인의 의사와 무관하게 행해진다는 점에서 그 인권침해의 가능성은 커질 수밖에 없다. 비자의입원 유형으로는 보호의무자에 의한 입원(이하 ‘보호입원’이라 함), 특별시장･특별자치도지사･시장･군수･구청장에 의한 입원(이하 ‘행정입원’이라 함), 응급입원이 있는데, 보호입원은 가족의 신청을 전제로 한다는 점에서 다른 비자의입원과 구별된다. 이는 정신건강복지법이 가족에게 정신질환자 본인의 보호에 대한 역할기대를 하고 있는 것인데, 그 이유는 사회일반에서 다른 적임자를 용인할 수 없고 우선은 그 기대를 할 수 있는 근원이 가족밖에 없다는 사고가 내포되어 있는 것으로 보인다. 그러나 만일 가족이 정신질환자 본인에 대한 법의 이런 역할기대를 단념해 버린다면 사정은 달라질 수 있다. 또한 현재 정신질환자 본인-가족관계는 상호의사에 기초하지 않고 형성된 것으로 자연적 혈연관계만으로 정신질환자 본인의 이익을 보호할 역할을 가족에게 요구 또는 기대하는 것이 과연 적정한지에 대한 비판의식도 커지고 있다. 이런 상황에서 가족형태의 변화, 저출산･고령사회의 가속화, 개인주의적 가치관이 팽배해 있는 오늘날에는 보호입원에서 가족의 위치와 역할에 대한 더욱 깊은 고민이 필요하다고 본다. 미국 일부 주와 프랑스는 일찍부터 보호입원신청 자격을 형식적 가족에 한정하지 않고, 비록 제3자라 할지라도 정신질환자 본인을 실질적으로 보호할 수 있는 자에게 허용하고 있다. 오늘날의 가족관계의 변화와 함께, 의사를 묻지 않고 가족에게 포함시켰던 가족 개인의 자유도 고려할 필요성에서 가족의 보호책임에 대한 역할을 후퇴시키는 것도 합리적일 수 있다고 본다.
{"title":"보호의무자에 의한 입원에서 가족의 위치","authors":"박정일","doi":"10.36727/JJLPR.25.1.201903.005","DOIUrl":"https://doi.org/10.36727/JJLPR.25.1.201903.005","url":null,"abstract":"정신질환자에 대한 강제의료의 근거로는 ‘경찰력 사상’과 ‘국가후견사상’이 들어진다. 전자는 그 강제권한의 근거를 정신질환자가 사회에 끼칠 위협의 제거에서 구하는 보안적 사고방식이다. 반면 후자는 병적자각능력이 없거나 부족한 정신질환자를 대신하여 국가와 공적기관이 의료를 선택･결정할 필요가 있다고 하는 후견적 사고방식이다. 그동안의 정신질환자에 대한 처우상황을 보면, 어쩔 수 없이 같이 살아야 하지만 매우 불편한 관계로 인식하면서 공공의 안녕과 질서유지라는 ‘경찰 관념’을 우선하여 왔다.\u0000정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(이하 ‘정신건강복지법’이라 함)상 입원유형으로는 자의입원과 비자의입원이 있다. 자의입원은 정신질환자 본인의 의사에 기초한 자발적 입원이므로 문제될 것이 없으나 비자의 입원은 정신질환자 본인의 의사와 무관하게 행해진다는 점에서 그 인권침해의 가능성은 커질 수밖에 없다. 비자의입원 유형으로는 보호의무자에 의한 입원(이하 ‘보호입원’이라 함), 특별시장･특별자치도지사･시장･군수･구청장에 의한 입원(이하 ‘행정입원’이라 함), 응급입원이 있는데, 보호입원은 가족의 신청을 전제로 한다는 점에서 다른 비자의입원과 구별된다. 이는 정신건강복지법이 가족에게 정신질환자 본인의 보호에 대한 역할기대를 하고 있는 것인데, 그 이유는 사회일반에서 다른 적임자를 용인할 수 없고 우선은 그 기대를 할 수 있는 근원이 가족밖에 없다는 사고가 내포되어 있는 것으로 보인다. 그러나 만일 가족이 정신질환자 본인에 대한 법의 이런 역할기대를 단념해 버린다면 사정은 달라질 수 있다. 또한 현재 정신질환자 본인-가족관계는 상호의사에 기초하지 않고 형성된 것으로 자연적 혈연관계만으로 정신질환자 본인의 이익을 보호할 역할을 가족에게 요구 또는 기대하는 것이 과연 적정한지에 대한 비판의식도 커지고 있다. 이런 상황에서 가족형태의 변화, 저출산･고령사회의 가속화, 개인주의적 가치관이 팽배해 있는 오늘날에는 보호입원에서 가족의 위치와 역할에 대한 더욱 깊은 고민이 필요하다고 본다.\u0000미국 일부 주와 프랑스는 일찍부터 보호입원신청 자격을 형식적 가족에 한정하지 않고, 비록 제3자라 할지라도 정신질환자 본인을 실질적으로 보호할 수 있는 자에게 허용하고 있다. 오늘날의 가족관계의 변화와 함께, 의사를 묻지 않고 가족에게 포함시켰던 가족 개인의 자유도 고려할 필요성에서 가족의 보호책임에 대한 역할을 후퇴시키는 것도 합리적일 수 있다고 본다.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"5 1","pages":""},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-03-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"79750384","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Pub Date : 2019-01-01DOI: 10.36727/jjlpr.25.1.201903.002
곽시호
부합(附合)은 소유자가 다른 여러 개의 물건에 대한 소유권을 한 사람에게 강제로 귀속시켜 물건의 경제적 효용을 유지하되, 그로 인해 소유권을 상실하는 사람에게 발생하는 불공평은 부당이득반환제도의 일종인 보상청구권을 통하여 조정하는 제도이다. 이러한 부합 가운데 부동산 부합에 관한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다”라고만 규정하고 있어, 부동산 부합의 인정범위와 기준이 문제된다. 부동산에 부합하는 물건에 대해서 통설은 동산에 한한다고 하나, 부합의 취지를 고려할 때 부동산도 포함한다고 보는 판례를 지지하며, 부동산 부합의 인정기준은 부합의 목적에 비추어 부동산에의 부합이나 동산 사이의 부합이 차이가 없을 것이므로 동산에의 부합의 기준인 제257조에 따라 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우”라고 하는 통설･판례의 견해를 지지한다. 부합의 기준을 이와 같이 보아 부합한 물건이 독립한 물건으로 인정될 수 있으면 권원의 유무와 관계없이 그 부합물의 소유권은 부합한 사람에게 속한다 할 것이다. 다만, 굳이 제256조 단서의 적용을 하기 위해서는 그 부속물이 독자적인 공시방법을 갖추어 별개의 권리의 객체로 될 수 있는 경우라고 해석함이 가장 적절한 것으로 보았다. 그러나 궁극적으로는 제256조 단서의 삭제를 입법적으로 검토해야 할 것이라 생각한다. 이와 같은 부동산 부합의 인정범위와 기준아래 토지에 건물도 부합할 수 있으며, 수목과 농작물의 경우에는 권원의 여부와 관계없이 토지에 부합하지 않는 다고 하여야 한다. 건물의 증･개축의 경우는 부합제도의 목적에 비추어 그 부분이 독립성을 갖춘 경우에는 권원의 유무와 관계없이 부합은 성립되지 않는다고 보아야 할 것이지만, 권원 없이 건물을 증･개축하여 독립성을 갖춘 경우에 분리에 따른 경제적 손실이 너무 클 것이므로 부합을 인정하여야 할 것이다. 다만, 여기서 “권원”의 의미에 관해서는 단순히 부동산의 사용수익권이 아니라 기존건물 소유자의 동의나 승낙을 의미한다고 보아야 할 것이다.
{"title":"민법상 부동산의 부합(附合) - 인정범위와 기준을 중심으로 -","authors":"곽시호","doi":"10.36727/jjlpr.25.1.201903.002","DOIUrl":"https://doi.org/10.36727/jjlpr.25.1.201903.002","url":null,"abstract":"부합(附合)은 소유자가 다른 여러 개의 물건에 대한 소유권을 한 사람에게 강제로 귀속시켜 물건의 경제적 효용을 유지하되, 그로 인해 소유권을 상실하는 사람에게 발생하는 불공평은 부당이득반환제도의 일종인 보상청구권을 통하여 조정하는 제도이다. 이러한 부합 가운데 부동산 부합에 관한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다”라고만 규정하고 있어, 부동산 부합의 인정범위와 기준이 문제된다. 부동산에 부합하는 물건에 대해서 통설은 동산에 한한다고 하나, 부합의 취지를 고려할 때 부동산도 포함한다고 보는 판례를 지지하며, 부동산 부합의 인정기준은 부합의 목적에 비추어 부동산에의 부합이나 동산 사이의 부합이 차이가 없을 것이므로 동산에의 부합의 기준인 제257조에 따라 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우”라고 하는 통설･판례의 견해를 지지한다. 부합의 기준을 이와 같이 보아 부합한 물건이 독립한 물건으로 인정될 수 있으면 권원의 유무와 관계없이 그 부합물의 소유권은 부합한 사람에게 속한다 할 것이다. 다만, 굳이 제256조 단서의 적용을 하기 위해서는 그 부속물이 독자적인 공시방법을 갖추어 별개의 권리의 객체로 될 수 있는 경우라고 해석함이 가장 적절한 것으로 보았다. 그러나 궁극적으로는 제256조 단서의 삭제를 입법적으로 검토해야 할 것이라 생각한다. 이와 같은 부동산 부합의 인정범위와 기준아래 토지에 건물도 부합할 수 있으며, 수목과 농작물의 경우에는 권원의 여부와 관계없이 토지에 부합하지 않는 다고 하여야 한다. 건물의 증･개축의 경우는 부합제도의 목적에 비추어 그 부분이 독립성을 갖춘 경우에는 권원의 유무와 관계없이 부합은 성립되지 않는다고 보아야 할 것이지만, 권원 없이 건물을 증･개축하여 독립성을 갖춘 경우에 분리에 따른 경제적 손실이 너무 클 것이므로 부합을 인정하여야 할 것이다. 다만, 여기서 “권원”의 의미에 관해서는 단순히 부동산의 사용수익권이 아니라 기존건물 소유자의 동의나 승낙을 의미한다고 보아야 할 것이다.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"1 1","pages":""},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2019-01-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"77600127","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
This essay argues that sports law can be more than just a fascinating and topical subject with great appeal to those who work or hope to work in the field. It can also be a valuable intellectual and pedagogical enterprise—even for those who do not or will not work in sports. In particular, sports law can be a useful and clarifying lens through which to study the law more broadly. This is because sports enterprises and issues tend to put unique and potentially illuminating pressures on the law. Ordinary or unexamined assumptions often break down or prove inadequate when confronted with the relatively unique world of sports. This in turn forces scholars, students, and courts to think more deeply about the law—and in the process facilitates that deeper thought. This essay first describes some of the things that make sports relatively unique and therefore challenging to the law. The bulk of this essay then addresses three specific areas of law: antitrust; trademark; and sex discrimination. These three contexts are used to highlight and illustrate the ways in which sports law can call upon us to rethink what we think we know—and thus can help deepen and clarify our thinking. This essay concludes by suggesting that teachers and scholars of sports law should try to tap the intellectual and pedagogical potential the subject offers.
{"title":"Why Sports Law","authors":"Sherman J. Clark","doi":"10.2139/SSRN.2997498","DOIUrl":"https://doi.org/10.2139/SSRN.2997498","url":null,"abstract":"This essay argues that sports law can be more than just a fascinating and topical subject with great appeal to those who work or hope to work in the field. It can also be a valuable intellectual and pedagogical enterprise—even for those who do not or will not work in sports. In particular, sports law can be a useful and clarifying lens through which to study the law more broadly. This is because sports enterprises and issues tend to put unique and potentially illuminating pressures on the law. Ordinary or unexamined assumptions often break down or prove inadequate when confronted with the relatively unique world of sports. This in turn forces scholars, students, and courts to think more deeply about the law—and in the process facilitates that deeper thought. This essay first describes some of the things that make sports relatively unique and therefore challenging to the law. The bulk of this essay then addresses three specific areas of law: antitrust; trademark; and sex discrimination. These three contexts are used to highlight and illustrate the ways in which sports law can call upon us to rethink what we think we know—and thus can help deepen and clarify our thinking. This essay concludes by suggesting that teachers and scholars of sports law should try to tap the intellectual and pedagogical potential the subject offers.","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"28 1","pages":"151"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2017-07-05","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"45043075","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
Llilda P Barata, Helene Starks, Maureen Kelley, Patricia Kuszler, Wylie Burke
Genetic technologies are being implemented in areas that extend beyond the field of medicine to address social and legal problems. An emerging example is the implementation of genetic testing in the family petitioning process in immigration policy. This use of genetic testing offers the potential benefits of reducing immigration fraud and making the process more efficient and accessible for immigrants, especially those without documentation. However, little is known about the positive or negative impacts of such testing on immigrant families and their communities. This study collected empirical data through family interviews to understand the experiences and attitudes of individuals who have taken a DNA test to prove a family relationship for immigration purposes. Based on study results, we present a set of recommendations to improve the processes with which DNA testing is applied to immigration cases. We argue that DNA testing might serve as a useful tool for families who lack documentary evidence of a family relationship. However, testing might also reveal sensitive information, such as misattributed parentage, that can damage relationships and cause serious harm to beneficiaries, especially children. Petitioners should be provided with adequate information to form an understanding of the DNA test and its implementation as well as the positive and negative consequences from using it, in order to carefully assess whether DNA testing will help their case. We recommend that additional protections be put in place to safeguard children from the potential impacts of misattributed parentage or disclosure of hidden social adoptions. This research provides empirical evidence to inform policy related to the use of genetic testing in immigration.
基因技术的应用领域正在超出医学领域，以解决社会和法律问题。一个新出现的例子是在移民政策的家庭申请过程中实施基因检测。基因检测的使用具有潜在的好处，可以减少移民欺诈，提高移民程序的效率，使移民，尤其是没有证件的移民，更容易获得基因检测服务。然而，人们对这种检测对移民家庭及其社区的积极或消极影响知之甚少。本研究通过家庭访谈收集经验数据，以了解为移民目的接受 DNA 检测以证明家庭关系的个人的经历和态度。根据研究结果，我们提出了一系列建议，以改进 DNA 检测在移民案件中的应用流程。我们认为，对于缺乏家庭关系书面证据的家庭来说，DNA 检测可能是一个有用的工具。然而，检测也可能揭示一些敏感信息，如错误的亲子关系，这可能会破坏关系并对受益人，尤其是儿童造成严重伤害。应向申请人提供足够的信息，使其了解 DNA 检测及其实施，以及使用 DNA 检测的积极和消极后果，以便仔细评估 DNA 检测是否有助于其案件。我们建议制定额外的保护措施，以保障儿童免受错误亲子关系归属或披露隐性社会收养的潜在影响。这项研究提供了经验证据，为移民中使用基因检测的相关政策提供了参考。
{"title":"WHAT DNA CAN AND CANNOT SAY: PERSPECTIVES OF IMMIGRANT FAMILIES ABOUT THE USE OF GENETIC TESTING IN IMMIGRATION.","authors":"Llilda P Barata, Helene Starks, Maureen Kelley, Patricia Kuszler, Wylie Burke","doi":"","DOIUrl":"","url":null,"abstract":"<p><p>Genetic technologies are being implemented in areas that extend beyond the field of medicine to address social and legal problems. An emerging example is the implementation of genetic testing in the family petitioning process in immigration policy. This use of genetic testing offers the potential benefits of reducing immigration fraud and making the process more efficient and accessible for immigrants, especially those without documentation. However, little is known about the positive or negative impacts of such testing on immigrant families and their communities. This study collected empirical data through family interviews to understand the experiences and attitudes of individuals who have taken a DNA test to prove a family relationship for immigration purposes. Based on study results, we present a set of recommendations to improve the processes with which DNA testing is applied to immigration cases. We argue that DNA testing might serve as a useful tool for families who lack documentary evidence of a family relationship. However, testing might also reveal sensitive information, such as misattributed parentage, that can damage relationships and cause serious harm to beneficiaries, especially children. Petitioners should be provided with adequate information to form an understanding of the DNA test and its implementation as well as the positive and negative consequences from using it, in order to carefully assess whether DNA testing will help their case. We recommend that additional protections be put in place to safeguard children from the potential impacts of misattributed parentage or disclosure of hidden social adoptions. This research provides empirical evidence to inform policy related to the use of genetic testing in immigration.</p>","PeriodicalId":82802,"journal":{"name":"Stanford law & policy review","volume":"26 ","pages":"597-638"},"PeriodicalIF":0.0,"publicationDate":"2015-01-01","publicationTypes":"Journal Article","fieldsOfStudy":null,"isOpenAccess":false,"openAccessPdf":"https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4743036/pdf/","citationCount":null,"resultStr":null,"platform":"Semanticscholar","paperid":"140195280","PeriodicalName":null,"FirstCategoryId":null,"ListUrlMain":null,"RegionNum":0,"RegionCategory":"","ArticlePicture":[],"TitleCN":null,"AbstractTextCN":null,"PMCID":"OA","EPubDate":null,"PubModel":null,"JCR":null,"JCRName":null,"Score":null,"Total":0}
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